Le droit applicable aux affrontements en cours en Ukraine, un éclairage d’Osons le DIH !

Alors que la Fédération de Russie mène une offensive militaire sans précédent sur le territoire ukrainien, un grand nombre de questions juridiques se posent. Parmi elles des questions relatives à l’application du droit international humanitaire, un droit spécialement créé pour s’appliquer lors des conflits armés.

À l’initiative de Julia Grignon, une équipe de recherche constituée sous la bannière d’Osons le DIH !, un développement de partenariat pour la promotion et le renforcement du droit international humanitaire, propose son éclairage sur quelques aspects du conflit en cours, en lien avec le droit international humanitaire.

D'autres billets publiés après sont disponibles ici : billet 2 (4 mars 2022) ; billet 3 (8 mars 2022) ; billet 4 (15 mars 2022) ; billet 5 (24 mars 2022) ; billet 6 (1 avril 2022) ; billet 7 (12 avril 2022)

Contexte :

Le droit international humanitaire est le droit applicable lors des conflits armés. Il prévoit un certain nombre de protections pour les personnes affectées par ces situations et édicte un certain nombre de règles relatives à la manière de mener les hostilités. En cela, on dit parfois qu’il a pour but d’« humaniser la guerre ». Son socle fondamental se trouve dans les quatre Conventions de Genève de 1949 et leurs Protocoles additionnels de 1977, et dans le droit international humanitaire coutumier dont le Comité international de la Croix-Rouge a offert un recensement en 2005 (et à l’actualisation duquel contribue la Clinique de droit international pénal et humanitaire et Osons le DIH !).

Pour que le droit international humanitaire s’applique, la situation de violence doit pouvoir être qualifiée de « conflit armé » au sens de ce droit. Si tel est le cas, et selon les situations dans lesquelles elles se trouvent, les personnes reçoivent alors une qualification juridique, et donc des protections, qui leurs sont propres. De même, les moyens et méthodes dans la conduite des combats ne sont pas illimités et certaines restrictions s’appliquent. C’est à ces points successifs que s’intéresse cette note de blogue, en mettant en lumière les prescriptions du droit international humanitaire sur certains aspects choisis du conflit. Cette note de blogue aborde également des notions qui relèvent du droit international des réfugiés et du droit international des droits humains.

Compte tenu du contexte, cette note de blogue est exceptionnellement longue, il est donc possible de ne consulter que certains thèmes :

• Qualification du conflit
• Prisonniers de guerre
• Levée en masse
• La compagnie militaire et de sécurité privée Wagner
• Conduite des hostilités
• Assistance humanitaire
• Les dommages causés à l’environnement naturel (la centrale de Tchernobyl)
• Réfugiés
• Déplacés
• Répression des manifestants en Russie

Rappel des faits :

Les faits sont abondamment relayés dans un grand nombre de médias fiables et ne seront donc pas répertoriés ici, sauf mention particulière pour éclairer une situation spécifique. De manière générale, cette note de blogue s’applique aux faits survenus depuis le matin du 24 février 2022 alors que la Fédération de Russie a lancé une offensive armée, terrestre, aérienne et navale, à partir de la région du Donbass, de la Russie et du Belarus. Il s’agit d’une offensive sans précédent sur l’ensemble du territoire ukrainien qui a rapidement atteint l’ensemble des grandes villes du pays, dont la capitale Kiev. Cette offensive a provoqué un déplacement de population de grande ampleur vers l’Ouest dans la campagne, mais également vers les pays voisins qui se sont mobilisés pour accueillir les ressortissants ukrainiens fuyant les hostilités.

Qualification du conflit :

L’offensive massive des troupes russes sur l’ensemble du territoire ukrainien s’inscrit en réalité dans un conflit armé (international) plus ancien, résultant de l’occupation par les troupes russes de la Crimée, une région se trouvant au sud de l’Ukraine, auquel se superpose un autre conflit armé (non-international celui-ci) dans la région du Donbass qui abrite les républiques autoproclamées de Louhansk et Donetsk (pour une analyse exhaustive des conflits armés sur le territoire de l’Ukraine depuis 2014, voir la base de données RULAC). Le droit international humanitaire s’appliquait donc déjà en Ukraine depuis 2014. Il continue de s’appliquer aux opérations militaires en cours – et compte tenu de l’ampleur qu’elles prennent d’autant plus de règles du droit international humanitaire trouvent à s’appliquer.

Parmi les événements des derniers jours, quelques-uns interrogent au titre de la qualification du conflit :

1. Est-ce que la reconnaissance par la Fédération de Russie des républiques autoproclamées de Louhansk et Donetsk est de nature à changer la qualification du conflit dans cette région ? Autrement dit, d’un conflit armé non international serait-on passé à un conflit armé international ? Si la nature du conflit devrait être considérée comme ayant changé, ce ne serait pas en raison de la reconnaissance opérée par la Fédération de Russie. Celle-ci n’est qu’une déclaration politique qui est sans conséquence sur la qualification juridique de la situation. Aux termes du droit international humanitaire, un conflit armé international est celui qui oppose au moins deux États (conformément aux prescriptions de l’article 2 commun des Conventions de Genève). Ce qui est donc déterminant c’est la constitution ou non en État des deux républiques autoproclamées. En droit international, un État existe lorsqu’il dispose d’une population, d’un territoire et d’un gouvernement (voir Convention de Montevideo concernant les droits et devoirs des États). Sans entrer dans les détails ici sur cette question, on soulignera simplement que la reconnaissance ne fait donc pas partie des éléments constitutifs de l’État et qu’à ce stade il est controversé de qualifier d’États Louhansk et Donetsk, notamment en raison de la qualité de leurs gouvernements.

2. Est-ce que le fait que des tirs aient été lancés sur le territoire ukrainien depuis le territoire bélarusse est de nature à changer la qualification du conflit ? En réalité, plus que cela serait de nature à changer la qualification du conflit, cela pourrait avoir pour conséquence de révéler un nouveau conflit armé international entre le Belarus et l’Ukraine. En autorisant le positionnement de troupes russes sur son territoire et en consentant à ce que des hostilités soient menées depuis son territoire sur le territoire ukrainien, on peut considérer que le Belarus participe aux hostilités, ce qui fait naître un conflit armé entre ce dernier et l’Ukraine.

3. Subsidiairement, une troisième question est amenée à se poser en ce qui concerne la qualification de la situation : celle-ci pourrait-elle être de nature à constater une occupation militaire sur le territoire de l’Ukraine ? Aux termes de l’article 42 du Règlement de La Haye de 1907 : « Un territoire est considéré comme occupé lorsqu'il se trouve placé de fait sous l'autorité de l'armée ennemie. L'occupation ne s'étend qu'aux territoires où cette autorité est établie et en mesure de s'exercer ». À l'heure d’écrire ces lignes et compte tenu de la résistance opposée par les troupes ukrainiennes, cette qualification n’est pas réalisée. Elle pourrait toutefois l’être si les troupes russes parvenaient à imposer leur autorité sur tout ou partie du territoire ukrainien. Par ailleurs, il faut mentionner l’existence de la théorie dite « fonctionnelle » de l’occupation énoncée par Jean Pictet au commentaire de l’article 49 de la quatrième Convention de Genève et selon laquelle, grosso modo, les troupes ennemies se trouvent en situation d’occuper toute portion du territoire sur laquelle elles évoluent. Cela signifie qu’un soldat qui capture un civil avant que les exigences de l’article 42 du Règlement de La Haye ne soient réunies doit appliquer le droit relatif aux territoires occupés. Or, ce droit se trouve à la Section III du Titre III de la quatrième Convention de Genève et contient les dispositions les plus protectrices de tout le droit international humanitaire. Cette théorie a fait l’objet de débats et la question s’est posée de savoir si l’on pouvait réellement exiger de tout soldat pénétrant un territoire ennemi l’application de toutes les règles contenues à la Section III du Titre III de la quatrième Convention de Genève. La professeure Julia Grignon a eu l’occasion d’analyser toutes ces dispositions et de proposer une nomenclature afin de distinguer les règles exigibles dès la phase d’invasion, telle qu’elle se poursuit à l’heure actuelle, et celles qui nécessitaient au contraire de pouvoir constater l’établissement d’une occupation au sens de l’article 42 du Règlement de La Haye (voir cet ouvrage, aux pp. 133 à 143).

Prisonniers de guerre :

Le dimanche 27 février 2022, plusieurs supports médiatiques ont relayé l’information selon laquelle les autorités ukrainiennes ont mis en ligne un site Internet permettant aux proches de soldats russes tués ou présumés tués de connaître leur sort. Ce site, « 200rf.com », comporte des informations sur ces soldats, telles que des documents militaires et des photos de passeports, mais également des vidéos de militaires russes capturés et faits prisonniers. De plus, le 24 février 2022 le porte-parole du ministère ukrainien des Affaires étrangères (Oleg Nikolenko) avait déjà publié sur Twitter des photos de deux prisonniers de guerre russes.

Dans un conflit armé international, en vertu du droit international humanitaire, les combattants bénéficient du statut de « prisonnier de guerre », c’est-à-dire qu’ils peuvent être capturés par l’ennemi et être internés pendant la durée du conflit. Les prisonniers de guerre sont protégés par la Troisième Convention de Genève de 1949 qui régit les conditions, les protections et les droits liés à ce statut. Tous les États du monde, incluant la Fédération de Russie et l’Ukraine, sont parties à cette Convention. Or, son article 13 prévoit que les prisonniers de guerre doivent être protégés contre l’intimidation, les insultes ainsi que contre la curiosité publique. En raison des progrès technologiques récents, les commentaires de la Troisième Convention de Genève précisent que la protection contre la curiosité publique se définit par l’interdiction de la divulgation d’images photographiques et vidéos, d’enregistrements d’interrogatoires ou de conversations ainsi que toute autre donnée privée, quel que soit le canal de communication public utilisé, y compris Internet (à la p. 1624). La divulgation de ces images est souvent défendue comme permettant de prouver que ces prisonniers sont en vie et d’assurer une garantie contre leur exécution extrajudiciaire, leur disparition forcée ou, comme l’ont précisé des diplomates ukrainiens, comme permettant de pouvoir les identifier. Toutefois la Troisième Convention de Genève prévoit des mécanismes bien précis tels que des cartes de capture (article 70) et les visites du Comité international de la Croix-Rouge (articles 125 et 126). Les parties au conflit devraient donc s’abstenir de diffuser tout support les exposant à la connaissance du public.

Levée en masse :

Le président ukrainien a incité tous les hommes en âge de combattre à prendre les armes et à résister. Dans cette optique, des armes ont même été distribuées aux civils afin de se défendre face aux troupes russes. Aux termes du droit international humanitaire, des habitant-e-s qui prennent spontanément les armes à l’approche de l’ennemi pour défendre un territoire non occupé, sans avoir eu le temps de se constituer en forces armées régulières, qui portent ouvertement les armes et qui respectent les lois et coutumes de la guerre peuvent être considéré-e-s comme participant à une « levée en masse » (voir notamment article 4(6) de la Troisième Convention de Genève ; page 27 du Guide interprétatif sur la notion de participation directe aux hostilités).

Des habitant-e-s qui participent à une levée en masse bénéficient alors des garanties offertes par la Troisième Convention de Genève relative aux prisonniers de guerre. Entre autres, ces personnes bénéficient du privilège de belligérance et ne pourront pas être poursuivies pour le simple fait d’avoir participé aux combats (article 99 de la Troisième Convention de Genève). Elles devront être relâchées dès la fin des hostilités actives (article 118 de la Troisième Convention de Genève). En contrepartie, elles perdent leur statut de personne civile et la protection qui y est associée : ces individus deviennent des cibles licites d’attaques et peuvent être détenus sans procès, pour leur simple participation aux combats, pendant la durée des hostilités.

L’idée a été émise que, compte tenu des progrès technologiques militaires, l’hypothèse d’une levée en masse dans les conflits contemporains était presque nulle. Elle n’est pourtant pas à écarter complètement et il se pourrait que cela ait été le cas au moment de la réaction ukrainienne à l’offensive russe. Cela dépendra aussi de la tournure que prendra le conflit puisque cette hypothèse ne peut exister que pendant la phase d’invasion et est temporaire par essence : « Lorsque les habitants ont eu le temps de s’organiser en unités armées régulières, l'article 4A(6) perd sa pertinence. Les habitants doivent soit être remplacés par les forces armées régulières de leur État, soit s’y intégrer formellement, soit former des groupes répondant aux conditions de l’article 4A(2). Les civils qui prennent spontanément les armes après que l'ennemi s’est établi ne peuvent être considérés comme des prisonniers de guerre au sens de l'article 4A, paragraphe 6 » [Commentaire de l’article 4, para. 6, de la Troisième Convention de Genève, pas encore disponible en français mais traduit par l’équipe Osons le DIH en collaboration avec la Clinique de droit international pénal et humanitaire, version anglaise originale ici au para 1064]. En tout état de cause trois critères doivent être réunis : la spontanéité, le fait de porter ouvertement les armes et le respect du droit des conflits armés.

Des armes ayant été distribuées par le gouvernement ukrainien aux habitant-e-s, qui ont eu, pour certain-e-s, le temps de se préparer, la question peut se poser de savoir si on doit parler de résistance spontanée ou plutôt de résistance organisée ? La première hypothèse est privilégiée dans le cadre du conflit en Ukraine compte tenu du caractère soudain, intense et difficilement prévisible des avancées russes dans le territoire ukrainien. Cependant, dans le cadre de la seconde hypothèse qui pourrait se réaliser en cas de prolongement du conflit, si ces personnes civiles ne rejoignent pas officiellement les forces armées ukrainiennes, elles seront considérées comme des civils participant directement aux hostilités : elles perdront alors leur privilège de belligérance et pourront être poursuivies pour leur participation aux hostilités. Elles ne seront plus protégées par la Troisième Convention de Genève relative aux prisonniers de guerre, mais par la Quatrième Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, qui contient des dispositions relatives à l’internement des personnes civiles (articles 41-46 et 79-135).

La compagnie militaire et de sécurité privée Wagner :

Le groupe Wagner est une société de sécurité militaire privée russe qui a opéré dans plusieurs contextes de conflit armé. Il a notamment été impliqué dans les conflits en Syrie, au Mali, au Soudan, au Mozambique et en République centrafricaine (RCA) et les activités qu’il a menées dans ces contextes ont fait l’objet de nombreuses allégations de violations du droit international des droits humains et du droit international humanitaire. L’implication du groupe dans le conflit en RCA a d’ailleurs fait l’objet d’un rapport produit par un groupe d’expert de l’ONU en 2021.  Ces dernières semaines, il a été rapporté que la société a récemment renforcé sa présence en Ukraine et dans les zones frontalières.

En vertu du droit international humanitaire, la question de savoir à quel moment un État est responsable du comportement d'une société de sécurité militaire privée demeure. À cet effet, bien qu’il s’agisse d’un document non-contraignant, le document de Montreux sur les entreprises militaires et de sécurité privées fournit quelques pistes de réflexion.

Dans le cas qui nous occupe, plusieurs situations peuvent se produire. Un État sera responsable du comportement d’une telle société de sécurité militaire privée si celle-ci dépend entièrement de lui et constitue donc un de ses organes de facto, par exemple, ou si l’État délègue à la société de sécurité militaire privée des éléments de l’autorité gouvernementale. Il en sera de même si la société de sécurité militaire privée agit conformément aux instructions d’un État ou sous sa direction ou son contrôle (pour plus d’informations voir le Casebook Online du CICR). À ce titre, le commentaire actualisé de l’article 4 de la Troisième Convention de Genève précise que les membres d’une entreprise militaire ou de sécurité privée peuvent avoir droit au statut de prisonniers de guerre dans la mesure où ladite entreprise est intégrée aux forces armées d’un État, si ses membres sont contractés par l’État pour assumer des rôles de combat, ou encore s’ils sont autorisés à accompagner les forces armées.

Si toutefois les membres de la société militaire privée ne sont pas des combattants, parce qu'ils ne sont pas acceptés par la Fédération de Russie comme des personnes se livrant aux hostilités pour son compte, ils seront des civils. S'ils sont des ressortissants russes, lorsqu'ils sont entre les mains des forces ukrainiennes, ils sont considérés comme des civils protégés (art. 4(1) CGIV). S'ils sont des civils protégés, ils peuvent être internés en vertu de l'article 42 de la Quatrième Convention de Genève. Bien que les médias fassent souvent référence aux membres du groupe Wagner comme étant des mercenaires, ils ne pourraient pas être considérés comme des mercenaires au sens de l'article 47 du Protocole additionnel I, car ils ont la nationalité russe, et que pour avoir le statut de mercenaire, une personne ne peut être ressortissante d'une Partie au conflit, ni résidente du territoire contrôlé par une Partie au conflit  (voir Art 47(2)(d)).

Conduite des hostilités :

Depuis le début du conflit, de nombreuses sources rapportent des tirs dirigés directement contre des résidences civiles sur le territoire ukrainien, notamment le 26 et le 28 février 2022. Par exemple, des roquettes auraient été tirées sur des zones résidentielles de Bucha et Kharkiv. De plus, des tirs de bombes à sous-munitions ont touché des zones civiles, incluant des zones résidentielles, des écoles et des hôpitaux. Human Rights Watch rapporte par ailleurs qu’un hôpital aurait été touché par un missile dans la région de Donetska. De tels actes sont en totale contradiction avec le droit international humanitaire qui prescrit l’interdiction absolue de prendre pour cible les civils et les bâtiments de caractère civil. Par ailleurs, des attaques contre des centres de commandement et des bases aériennes ont été rapportées, ce qui serait en conformité avec le droit des conflits armés à condition que les autres règles qu’il comporte soient respectées.

À ce titre, le droit international humanitaire contient deux grands domaines : la protection des personnes hors de combat et la conduite des hostilités. La conduite des hostilités tient en quelques règles fondamentales, au premier rang desquelles la distinction est énoncée aux articles 48, 51(2) et 52(2) du Protocole additionnel I. Cette règle, qui relève également du droit international humanitaire coutumier, veut que les parties au conflit fassent en tout temps la distinction entre les civils et les combattants, ainsi qu'entre les biens de caractère civil et les objectifs militaires. Plus encore, cette règle prévoit que les attaques ne peuvent être dirigées que contre des combattants ou des objectifs militaires, et non contre des civils ou des biens civils. Pour savoir si un bien est un objectif militaire pouvant être attaqué conformément aux conditions énoncées par cette règle, il faut regarder si les biens en question sont des biens qui, « par leur nature, leur emplacement, leur destination ou leur utilisation apportent une contribution effective à l’action militaire et dont la destruction totale ou partielle, la capture ou la neutralisation offre en l’occurrence un avantage militaire précis » (voir l’article 52(2) du Protocole additionnel I et la règle 8 de l’étude de droit international humanitaire coutumier).

Cela ne veut toutefois pas dire que toute perte civile ou tout dommage causé aux biens civils constitue une violation du droit international humanitaire, puisque cette règle n’interdit que les attaques directes envers les civils. Autrement dit, des dommages collatéraux qui seraient causés aux civils ou à leurs biens pourraient être permis dans certaines circonstances énumérées à l’article 51(5)(b) et 57 du Protocole additionnel I, ainsi qu’à la règle 14 de l’étude de droit international humanitaire coutumier. Cette règle rend ainsi licite les attaques causant incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinaison de ces pertes et dommages, à condition qu’ils ne soient pas excessifs par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu. Il s’agit de la règle relative à la proportionnalité.

De plus, la conduite des hostilités doit se faire en veillant constamment à épargner la population civile, les personnes civiles et les biens de caractère civil conformément à l’article 57(1) du Protocole additionnel I ainsi qu’à la règle 15 de l’étude de droit international humanitaire coutumier. Cela exige notamment de prendre toutes les précautions pratiquement possibles afin d’éviter et de réduire au minimum les pertes en vies humaines dans la population civile, les blessures aux personnes civiles et les dommages aux biens de caractère civil qui pourraient être causés incidemment.

Ainsi, si les agissements décrits plus haut sont avérés, ils sont donc en contradiction avec le droit international humanitaire et ils ne doivent pas se reproduire.

En outre, une série d’allégations menées par le ministre de la Défense ukrainien et la police ukrainienne ont dénoncé l’utilisation indue d’insignes, d’emblèmes et d’uniformes par les forces armées russes. Celles-ci auraient revêtu l’uniforme ukrainien pour effectuer des opérations de sabotage et de reconnaissance, ainsi que les uniformes des Casques bleus, en plus d’avoir utilisé les insignes de l’Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE). Si ces informations sont avérées, cette utilisation indue de signes et d’uniformes de l’ennemi serait respectivement contraire à l’article 39(1) du Protocole additionnel I et à la règle 62 de l’étude de droit international humanitaire coutumier ; à l’article 38(2) du Protocole additionnel I et de la règle 60 de l’étude de droit international humanitaire coutumier ; ainsi qu’à l’article 38(1) du Protocole additionnel I et à la règle 61 de l’étude de droit international humanitaire coutumier.

Assistance humanitaire :

Depuis le 24 février 2022, plusieurs organisations humanitaires ont annoncé le déploiement et la mobilisation de ressources supplémentaires en Ukraine pour répondre à la crise humanitaire qui s’accentue en raison des hostilités continues. En droit international humanitaire, c’est de la règle qui interdit l’utilisation de la famine comme méthode de guerre dans le cadre de la conduite des hostilités dont découle le droit à l’assistance humanitaire pour la population civile. Les règles de droit international humanitaire relatives à l’assistance humanitaire sont prévues aux articles 23 et 55 de la quatrième Convention de Genève, 69 et 70 du Protocole additionnel I (CAI) ainsi qu’à l’article 18 du Protocole additionnel II (CANI). Elles se trouvent également consacrées en droit international humanitaire coutumier aux règles 55 et 56 de l’étude du CICR. Lues ensemble, ces règles prévoient que lorsque la population civile est insuffisamment approvisionnée en fournitures humanitaires telles que des vivres, des médicaments, des abris, des vêtements ou tout autre biens nécessaires à la survie de la population, des actions de secours en sa faveur doivent être entreprises sans délai. Ces actions de secours doivent être menées dans le respect des principes humanitaires d’humanité, d’impartialité, de neutralité et d’indépendance et les parties au conflit ont l’obligation « d’autoris[er] et de facilit[er] le passage rapide et sans encombre de tous les envois, des équipements et du personnel de secours fournis […] même si cette aide est destinée à la population civile de la Partie adverse ».

Les dommages causés à l’environnement naturel (la centrale de Tchernobyl) :

Le 24 février 2022, l’Ukraine a annoncé que le site de Tchernobyl est désormais entre les mains de l’armée russe. Le site, qui fut l’une des premières zones à être attaquées par l’armée russe, est en effet un lieu symbolique et stratégique pour la Russie puisqu’il est un important point d’entrée militaire vers l’Ukraine. Il semble aujourd’hui très compliqué et surtout dangereux pour l’Ukraine de tenter de récupérer cette zone stratégique, puisque toute tentative de reprise du site pourrait entraîner la libération d’importantes décharges de déchets radioactifs et des débris que cache l’énorme dôme de la centrale.

Le droit international humanitaire n’est pas indifférent aux dommages causés à l’environnement naturel dans le cadre de conflits armés. Premièrement, il est interdit d’utiliser « des méthodes ou moyens de guerre qui sont conçus pour causer, ou dont on peut attendre qu’ils causeront, des dommages étendus, durables et graves à l’environnement naturel » (Art. 35 par. 3 du PAI, l’interdiction qui figure aussi à l’Art. 55 par. 1 du PAI). La prise de la centrale semble avoir des conséquences palpables sur l’environnement : on a notamment constaté, depuis quelques jours, une anormale hausse du taux de radioactivité sur le site. En effet, alors que la zone est toujours irradiée et qu’elle subit donc encore les conséquences de l’explosion passée de la centrale, le gouvernement ukrainien a averti - dès le 25 février - que les niveaux de rayonnement gamma y avaient « dépassé » les niveaux de contrôle. Cette information a été confirmée par le service citoyen de collecte de données SaveEcoBot, qui a également annoncé des pics de niveaux de rayonnement dans la centrale. Selon les experts, c’est bel et bien le passage des troupes russes qui aurait provoqué un soulèvement de poussières radioactives dans l’air. Ainsi, la prise du site résulte d’un comportement dont on pouvait légitimement penser, en amont, qu’il causerait des « dommages étendus, durables et graves » à l’environnement naturel.

Deuxièmement, le droit international humanitaire prévoit qu’il est interdit de lancer contre un objectif militaire une attaque qui aurait des effets disproportionnés. En d’autres termes, une telle attaque devrait respecter le principe de proportionnalité. Dans son avis consultatif relatif à la licéité de l’emploi ou la menace de l’emploi d’armes nucléaires, la Cour internationale de justice a affirmé que le respect de l’environnement était un élément permettant de juger si une action était conforme au principe de proportionnalité. Or, ce qui inquiète beaucoup l’Europe est le fait qu’une frappe de missile dans cette zone (de la part de la Russie, comme de l’Ukraine) suffirait à engendrer une terrible catastrophe environnementale, et l’on risquerait alors « une catastrophe encore pire que celle de 1986 ». Les hypothèses d’échanges de coups de feu ou même d’un accident militaire sur le site seraient donc illicites au regard du droit international humanitaire, puisque ces attaques seraient disproportionnées en raison des conséquences que la libération de particules nucléaires aurait sur l’environnement. Dans cette même logique d’évaluation des « risques », l’Agence internationale de l’énergie atomique (AIEA) a appelé dans un communiqué à un « maximum de retenue pour éviter toute action qui mettrait les sites nucléaires du pays en danger ». En d’autres termes, il faut absolument éviter toute frappe d’artillerie sur le site nucléaire. Il ne fait donc aucun doute que la présence de forces armées sur le site pose un problème au regard des risques environnementaux qu’elle est susceptible d’engendrer.

Réfugiés :

Le conflit qui sévit entre l’Ukraine et la Russie provoque non seulement des dégâts matériels et des pertes en vies humaines, mais il entraîne aussi des déplacements massifs de milliers de personnes, obligées de fuir l’Ukraine pour trouver refuge dans un pays d’accueil. Selon le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés, environ 368 000 réfugiés ukrainiens ont traversé la frontière ukrainienne vers la Pologne, la Hongrie, la Roumanie, la Moldavie, et d’autres pays. Aux termes de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés, pour que ces personnes soient considérées officiellement comme réfugiées, elles doivent satisfaire aux conditions de son article 1.A.2. Toutefois, le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés considère que dès le moment où une personne quitte son pays pour cause de persécution, elle porte en elle le statut de réfugié, indépendamment de sa reconnaissance officielle en tant que telle. Une procédure d’asile doit toujours pouvoir être déclenchée.

Dans la situation actuelle où le nombre de réfugiés qui traverse la frontière de l’Ukraine vers d’autres pays ne cesse d’augmenter d’heure en heure, il est difficile pour les États de procéder à cette détermination individuelle au cas par cas. Face à ce que l’on qualifie d'« afflux massif », les États peuvent alors accorder le statut de réfugié à ces personnes grâce à une approche « prima facie » du statut de réfugié. La reconnaissance « prima facie », qui signifie de « prime abord » ou encore « à première vue », est une pratique qui permet aux États de reconnaitre un groupe de personnes comme étant des réfugiés lorsque la détermination individuelle du statut de réfugié est impossible dans des situations de grande ampleur.

En outre, les États sont également tenus de ne pas renvoyer ces réfugiés vers leurs pays d’origine. En vertu du principe fondamental de la protection des réfugiés qui est le non-refoulement, un réfugié ne devrait jamais être renvoyé dans un pays où sa vie ou sa liberté sont gravement menacées. Ce principe trouve sa source dans plusieurs conventions internationales, notamment dans la Convention relative au statut des réfugiés à l’article 33 qui dispose que : « aucun des États contractants n’expulsera ou ne refoulera, de quelque manière que ce soit, un réfugié sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques ».  Ce principe est désormais considéré comme une règle de droit international coutumier, et lie par conséquent tous les États, même ceux n’ayant ratifiés aucune convention qui l’énonce. De l’interprétation stricte de cet article, on pourrait déduire que ce principe s’applique uniquement aux réfugiés reconnus officiellement. Mais selon le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés, ce principe concerne non seulement les réfugiés reconnus officiellement mais aussi les demandeurs d’asile. Par conséquent, même si les réfugiés qui se déplacent de l’Ukraine vers d’autres pays ne sont pas encore officiellement reconnus comme réfugiés, les États se trouvent dans l’obligation de ne pas les renvoyer en vertu de ce principe.

La question de savoir si le principe de non-refoulement s’applique également aux réfugiés qui arrivent à la frontière et cherchent à être admis sur le territoire a fait l’objet de désaccords. Le droit international ne contient aucune obligation d’accorder l'asile. Néanmoins, toute personne qui se présente à un poste frontière se trouve déjà, de fait, à l’intérieur du territoire et sous la juridiction des autorités de cet État. Par conséquent, les États ne devraient pas être libres de rejeter des réfugiés à la frontière et il a été affirmé que le rejet à la frontière équivalait à un refoulement. D’ailleurs, c’est en ce sens que le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés dans son avis consultatif précise que l’obligation de ne pas refouler un réfugié s’applique partout où l’État exerce son autorité, y compris à la frontière, en haute mer ou sur le territoire d’un autre État.

Subsidiairement, on relève que l’Europe s’est très rapidement dite prête à accueillir les réfugiés ukrainiens. On ne peut s’empêcher de constater qu’en la matière c’est bien de volonté politique dont il s’agit, puisqu’à l’inverse, des murs se sont construits pour empêcher l’accès au territoire européen des victimes du conflit syrien. Ce conflit a fait quelques 6,6 millions réfugiés syriens dans le monde, dont 5,6 millions sont accueillis dans des pays proches de la Syrie et 1 million environ en Europe, dont 70% accueillis dans deux pays seulement : l'Allemagne (59%) et la Suède (11%). Il ne devrait être faite aucune distinction entre les personnes qui fuient les persécutions et/ou les conflits armés. Rien ne le justifie.

Déplacés :

Si le réfugié est celui qui se trouve en dehors de son territoire pour chercher refuge dans un pays d’accueil, le déplacé interne est quant à lui la personne qui, à la recherche de protection au sein de son propre pays, quitte un lieu pour se rendre dans un autre sans franchir la frontière de son territoire. Selon les dernières données disponibles, l’Ukraine a enregistré 1 467 720 déplacés internes provenant de Donetsk, de Luhansk et de la Crimée depuis le début du conflit en 2014. Ces personnes bénéficient de la protection offerte aux personnes civiles en droit international humanitaire et continuent de jouir de toutes les garanties offertes par le droit international des droits humains. La situation dans laquelle elles se trouvent les plaçant dans une situation de vulnérabilité particulière, des principes directeurs rassemblant toutes les protections auxquelles elles ont droit ont été adoptés en 1998.

Répression des manifestants en Russie :

Dès le matin du 24 février, de nombreuses manifestations se sont organisées dans 57 villes de Russie, incluant Moscou et Saint-Pétersbourg, toutes porteuses d’un message anti-guerre et pacifiste. En réponse à ces manifestations, la Russie a publié un communiqué de presse menaçant d'emprisonnement ainsi que d’autres sanctions pénales sévères les personnes participant à ces évènements qualifiés d’« actions illégales » et d’« émeutes de masse » par le Kremlin. Cette menace a été mise à exécution puisque l’organisation indépendante OVD-Info, une ONG œuvrant à la mise en œuvre de la liberté de réunion en Russie, rapporte qu’au matin du 28 février, plus de 2760  personnes, dont au moins 2 défenseurs et défenseuses des droits humains, sont détenues dans 52 villes russes pour avoir participé à des manifestations, et près de 6 000 personnes auraient été interpellées. Témoin de ces arrestations, OVD-info rapporte également que la police russe a fait un usage de la force qui serait manifestement excessif, et que certains droits fondamentaux ont été refusés aux détenu-e-s, notamment le droit de consulter un médecin et le droit d’avoir accès à un avocat.

Or, non seulement la constitution de la Fédération de Russie garantit le droit au rassemblement pacifique à son article 31, mais le droit international des droits humains ne cessent pas de s’appliquer pendant les conflits armés. À cet égard, la Russie est partie au Pacte international relatif aux droits civils et politiques et à la Convention européenne des droits de l’Homme, qui prévoient tous deux des dispositions permettant d’assurer le droit à la liberté d’association pacifique, incluant la liberté de manifester, respectivement aux  articles 21 et 11.

La liberté de se réunir n’est pas un droit absolu : il peut être limité à condition que cette limitation soit prévue par la loi, nécessaire dans une société démocratique, et qu’elle soit prise dans l’intérêt de la sécurité nationale, de la sûreté publique, de l’ordre public ou pour protéger la santé ou la moralité publique ou les droits et libertés d’autrui. Il convient donc de vérifier si cette limitation est justifiée par le droit international des droits humains.

Si la loi russe de 2014 tend à limiter la liberté de manifester, ce qui répond à la première condition, il est difficile d’affirmer que les autres critères sont remplis. En effet, le motif de l’interdiction doit être clair et précis. Cependant, si le communiqué de presse russe qualifie les manifestations d’émeutes, l'intérêt de la sécurité nationale n’est pas clairement cité et le communiqué de presse ne définit pas plus précisément les motifs sur lesquels la limitation du droit de manifester pourrait se baser. La deuxième condition n’est donc pas remplie. Enfin le critère de la nécessité fait appel à l’équilibre entre l’impact de la mesure adoptée et le motif de l’interdiction invoqué. Or, le fait de limiter le droit des personnes à exprimer leur opinion de façon pacifique est une violation de plusieurs droits fondamentaux des individus, et est ainsi disproportionné par rapport à l’intérêt défendu par la Fédération de Russie. La répression des manifestant-e-s et son impact indirect sur la liberté de réunion pacifique ne représentent donc pas une limitation licite au regard du droit international.

De même, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et la Convention européenne des droits de l’Homme protègent les citoyen-ne-s russes contre la détention arbitraire respectivement aux articles 9 et 5. Restreindre l’accès à une défense appropriée et interpeller les personnes appelant à une mobilisation du peuple russe (voir, par exemple, le cas de  Marina Litvinovich), sans leur offrir les garanties judiciaires exigées, constitue une violation des dispositions relatives à la protection contre les détentions arbitraires.

Voir aussi la prise de position : Osons, Clinique, Partenariat : « À l’heure où le conflit en Ukraine prend une ampleur sans précédent, la @CDIPH_ChaireJIP, @OsonsDIH et @CPIJ_PCJI sont extrêmement préoccupés des conséquences que vont en subir les personnes civiles. Les vies civiles et les biens de caractère civil doivent demeurer protégés en tout temps et ne doivent jamais être l’objet d’attaques. Les civils doivent avoir accès à l’aide humanitaire et doivent être accueillis dans des conditions sécuritaires lorsqu’ils sont forcés de fuir leur résidence habituelle. Les agences humanitaires chargées de leur protection doivent également être respectées et protégées en tout temps. »

Entrevue de Julia Grignon : https://radiocitefm.ca/actualites/la-situation-en-ukraine-expliquee-par-une-specialiste-et-professeure-en-droit-international/

Voir aussi : https://ici.radio-canada.ca/nouvelle/1864585/ukraine-refugies-pologne-europe-fuir-combats

Ce billet ne lie que la ou les personne(s) l’ayant écrit. Il ne peut entraîner la responsabilité de la Clinique de droit international pénal et humanitaire, de Osons le DIH!, de la Chaire de recherche du Canada sur la justice internationale et les droits fondamentaux, de la Faculté de droit, de l’Université Laval et de leur personnel respectif, ni des personnes qui l’ont révisé et édité. Il ne s’agit pas d’avis ou de conseil juridiques.

La publication de ce billet est en partie financée par Osons le DIH! et le Conseil de recherche en sciences humaines du Canada.