Depuis plusieurs années, la majorité des États africains dont l’Union africaine (UA) est le porte-voix menace de se retirer collectivement du Statut de Rome instituant la Cour pénale internationale (CPI). À travers plusieurs décisions successives de l’UA, ils accusent la CPI de pratiquer une justice sélective et politique visant exclusivement des hauts fonctionnaires africains et laissant impunis les criminels d’États puissants. Certains voient même en elle un instrument d’oppression et de néocolonialisme.

Dans cet élan, trois États africains, le Burundi, l’Afrique du Sud et la Gambie, ont joint l’acte à la parole et déposé officiellement en 2016 un instrument de retrait auprès du Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies (ONU). Conformément à l’article 127 (1) du Statut de Rome, le retrait n’est effectif qu’un an après le dépôt de l’instrument de notification. Avant l’échéance, la Gambie et l’Afrique du Sud ont décidé de retirer leurs instruments de retrait dans des circonstances distinctes. Seul le Burundi a maintenu son acte de retrait jusqu’au bout ; ce qui a abouti à une sortie effective de l’État du Statut de Rome le 27 octobre 2017. On peut retenir deux choses, consécutivement à ce retrait : la première se rapporte aux enquêtes et poursuites en cours et à venir concernant le Burundi devant la CPI, et la seconde à la coopération de l’État avec la Cour.

Un retrait sans conséquences quant aux enquêtes et poursuites

Après avoir examiné plusieurs rapports d’organisations des droits humains faisant état de plus de 430 personnes tuées, au moins 3400 arrestations, plus de 230 000 personnes ayant quitté le pays, des cas de torture, d’emprisonnements, de viols et autres formes de violence sexuelle et de disparitions forcées, le Bureau du Procureur a annoncé le 25 avril 2016 l’ouverture d’une enquête préliminaire portant sur la situation qui prévaut au Burundi depuis avril 2015. En réaction à cette procédure, le gouvernement burundais décide de quitter la CPI, dénonçant « un complot international qui veut faire tomber un pouvoir élu ». Ce qui a conduit effectivement à un retrait dont les conséquences judiciaires et juridiques varient selon les faits considérés (passés ou futurs).

Les faits passés

Pour ce qui est des crimes qui auraient été commis pendant que le Statut de Rome était encore en vigueur pour le Burundi, notamment depuis le 1^er décembre 2004 jusqu’au 27 octobre 2017, il n’y a pas d’unanimité au sein de la doctrine internationaliste sur la suite à leur réserver. Deux courants s’opposent dans l’interprétation de l’article 127 (2) du Statut de Rome qui dispose que « [le] retrait ne dégage pas l'État des obligations mises à sa charge par le [Statut de Rome] alors qu'il y était partie […] et n'affecte pas non plus la coopération établie avec la Cour à l'occasion des enquêtes et procédures pénales à l'égard desquelles l'État avait le devoir de coopérer et qui ont été commencées avant la date à laquelle le retrait a pris effet ; le retrait n'affecte en rien la poursuite de l'examen des affaires que la Cour avait déjà commencé à examiner avant la date à laquelle il a pris effet ». 

D’une part, le courant maximaliste, qui a une interprétation large de l’article ci-dessus cité, considère que le retrait n’a aucun impact sur l’examen préliminaire en cours annoncé le 25 avril 2016 par le Bureau du Procureur en rapport à la période de crise d’avril 2015, autour des élections et du coup d’État manqué au Burundi. De cet avis, le Bureau du Procureur peut donc poursuivre ses recherches et, s’il conclut qu’il y a une base raisonnable pour ouvrir une enquête, il pourra en faire la demande à la Chambre préliminaire de la CPI afin d’obtenir une autorisation.

D’autre part, le courant minimaliste, qui a une acception plus restrictive de l’article 127 (2) en particulier et du Statut de Rome en général, affirme que le Bureau du Procureur ne peut poursuivre son action pour avoir manqué de saisir la Chambre préliminaire avant le 27 octobre 2017 (date à laquelle la sortie devient effective) afin qu’elle lui donne l’autorisation d’ouvrir une enquête officielle sur la situation burundaise, conformément aux dispositions des articles 15 et 53 du Statut de Rome. Dov Jacobs, qui partage cet avis, estime que « […] such an informal phase as a preliminary examination (which might simply involve an OTP investigator sitting in front of his computer in The Hague downloading HRW and Amnesty International reports) might have such massive consequences as trumping the decision of a State to withdraw from the Rome Statute ». Un simple examen préliminaire ne suffirait donc pas pour donner suite à la procédure après le retrait de l’État.

Entre temps, lors d’une allocution prononcée le 24 octobre 2017, soit trois jours avant l’effectivité du retrait du Burundi, à l’occasion de l’ouverture du Symposium régional de haut niveau sur la coopération et la complémentarité entre les États et la Cour pénale internationale, le Procureur de la CPI, Madame Fatou Bensouda, a cité la situation burundaise comme faisant partie des examens préliminaires en cours et affirmé qu’elle n’hésiterait pas à ouvrir une enquête « […] si les critères juridiques prévus par le Statut de Rome sont remplis […] ». Un jour après cette allocution et deux jours avant la sortie effective du Burundi de la CPI, dans une décision gardée secrète pour cause de protection des victimes et des témoins, la « Pre-Trial Chamber III of the International Criminal Court […] authorised the ICC Prosecutor to open an investigation regarding crimes allegedly committed in Burundi or by nationals of Burundi outside Burundi ». Dès lors, une enquête officielle du Bureau du Procureur devra suivre, selon les termes de la décision, pour crimes contre l’humanité (meurtres et tentatives de meurtres, détention arbitraire et privation de liberté, torture, viols, disparitions forcées, persécution) visant des membres de la police nationale, des services secrets, de l’armée et du groupement de la jeunesse du parti au pouvoir (dénommé Imbonerakure). La Chambre préliminaire n’aura finalement pas à se prononcer sur ce débat doctrinal, même si sa prudence et sa précipitation à délivrer une autorisation d’enquêter à la veille de la sortie effective du Burundi laisseraient croire qu’elle penche pour l’interprétation minimaliste.

Les faits à venir

Concernant les crimes futurs qui pourraient être commis sur le territoire du Burundi ou se commettre par ses ressortissants (excepté les crimes commis par des ressortissants d’États membres de la CPI sur le territoire burundais et les crimes commis par des ressortissants burundais sur le territoire d’un État membre de la CPI), le Bureau du Procureur de la CPI ne pourra s’en autosaisir, de même qu’aucun État partie à la CPI ne pourra la saisir à cet effet, en conséquence au retrait officiel effectif depuis le 27 octobre. En effet, l’article 12 (1) du Statut de Rome se lit comme suit : « Un État qui devient Partie au Statut accepte par là même la compétence de la Cour à l’égard des crimes visés à l’article 5 ». A contrario, un État qui cesse d’être partie à ce Statut, comme le Burundi, se soustrait à la compétence de la Cour quant aux crimes visés qui seront commis sur son territoire ou par son ressortissant. C’est dans ce sens que la Chambre préliminaire III délimite la compétence temporelle de la CPI concernant la situation burundaise à la période du 1^er décembre 2004 au 26 octobre 2017.  Il existe cependant deux exceptions à ce principe.

La première concerne la connexité ou la continuité des faits. À ce sujet, la Chambre préliminaire III, dans sa décision d’accorder l’autorisation d’enquêter, « […] indicated that in the light of the continuous nature of certain crimes, the Prosecutor may also extend her investigation to such crimes even if they continue after Burundi’s withdrawal became effective ».

La seconde exception qui peut permettre à la CPI d’exercer sa compétence est une saisine du Conseil de sécurité de l’ONU en vertu du pouvoir qui lui est accordé par l’article 13 (b) du Statut de Rome. En effet, conformément à cette disposition, « [l]a Cour peut exercer sa compétence […] [s]i une situation dans laquelle un ou plusieurs de ces crimes paraissent avoir été commis est déférée au Procureur par le Conseil de sécurité agissant en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations Unies ».  C’est par ce moyen que le Soudan et la Lybie, qui n’ont pas ratifié le Statut de Rome, ont vu la CPI exercer sa compétence pour des crimes présumés commis sur leurs territoires et par leurs ressortissants. Un retrait du Statut de Rome n’exclut donc pas absolument des poursuites pour des événements futurs. Néanmoins, est-il possible d’affirmer que ces poursuites seront effectives dans la situation burundaise ?

Incertitude quant à l’effectivité des poursuites par la CPI

Le retrait du Burundi du Statut de Rome rend improbable la coopération de son gouvernement avec la CPI, même s’il en est autrement de la société civile et des victimes.

Une coopération non garantie du gouvernement burundais

De manière générale, la CPI a besoin de la coopération des gouvernements en place pour exercer sa compétence sur les crimes internationaux, car elle ne dispose pas de forces policières et n’est pas assurée du soutien du Conseil de sécurité de l’ONU. Sans la coopération des États, il sera difficile, voire impossible, pour la Cour de recueillir des éléments de preuve pour monter un dossier solide et de procéder à l’arrestation et au transfèrement des personnes soupçonnées. L’article 86 du Statut de Rome oblige les États Parties à coopérer « pleinement avec la Cour dans les enquêtes et poursuites qu'elle mène pour les crimes relevant de sa compétence ». Et il est indiqué au paragraphe 2 de l’article 127 que le « […] retrait ne dégage pas l'État des obligations mises à sa charge par le présent Statut alors qu'il y était Partie […] et n'affecte pas non plus la coopération établie avec la Cour à l'occasion des enquêtes et procédures pénales à l'égard desquelles l'État avait le devoir de coopérer et qui ont été commencées avant la date à laquelle le retrait a pris effet […] ».

S’agissant de la situation burundaise, nonobstant la disposition ci-dessus citée et l’autorisation d’ouvrir une enquête officielle donnée par la Chambre préliminaire au Bureau du Procureur, ce dernier aura du mal à mener efficacement ces procédures à cause d’un déficit de coopération. Cette coopération, qui est en principe obligatoire, est quasiment inenvisageable sous le régime Nkurundziza, pour la simple raison que c’est ce gouvernement qui a engagé et mené à son terme le processus de retrait du Statut de Rome. Ainsi, sans surprise, le gouvernement burundais a annoncé officiellement, par la voix de la ministre de la Justice Aimée Laurentine Kanyana, qu’il ne va pas coopérer dans les enquêtes ouvertes par la CPI.

Malgré cette position du gouvernement, un autre scénario pourrait être envisagé dans l’avenir. En effet, une coopération du Burundi serait possible si un régime plus favorable à la CPI accède au pouvoir (on se souviendra par exemple que l’actuel Président gambien Adama Barrow qui, après sa prise de pouvoir, a interrompu le processus de retrait de la Gambie du Statut de Rome engagé par le gouvernement précédent). Le nouveau gouvernement devrait alors réintégrer la Cour et/ou procéder à la déclaration prévue à l’article 12 (3) du Statut de Rome qui dispose que « [s]i l’acceptation de la compétence de la Cour par un État qui n’est pas Partie au présent Statut est nécessaire […], cet État peut, par déclaration déposée auprès du Greffier, consentir à ce que la Cour exerce sa compétence à l’égard du crime dont il s’agit […]».

Cette disposition du Statut a été mise en œuvre en 2003 dans la situation concernant la République de Côte d’Ivoire. Le président Laurent Gbagbo a fait la déclaration donnant compétence à la CPI à mener des enquêtes et des poursuites pour des crimes présumés commis avant la ratification et l’entrée en vigueur du Statut de Rome pour cet État. Plus tard, le mandat de la Cour sera par le même mécanisme confirmé et étendu par le président Allassane Ouattara à des faits postérieurs. En bref, le retrait du Burundi n’exclut pas les possibilités d’enquêtes et de poursuites actuelles et futures de la CPI. Tout dépend des scénarios politiques. Au moment opportun, la CPI pourrait compter sur le soutien de la société civile et des victimes burundaises.

Le soutien des victimes et de la société civile

De prime abord, il faut noter que l’impact du retrait de la République du Burundi du Statut de Rome n’est pas le même pour les dirigeants politiques et pour les victimes burundaises. Si ce retrait peut être célébré comme une victoire par le régime en place et ses partisans, et considéré comme une avancée significative par le groupe des Chefs d’État africains favorables à une sortie massive du Statut de Rome, tel n’est pas le cas pour les victimes présumées et les organisations de la société civile qui les soutiennent. Les victimes présumées, en quête de justice et de réparation, sont plus enclines à soutenir l’action de la CPI.

En l’espèce, les victimes présumées et leurs conseils soutiennent les initiatives d’enquêtes et de poursuites de la CPI, avec l’appui d’organisations de la société civile. La Chambre préliminaire III déclare dans sa décision autorisant le Bureau du Procureur à ouvrir une enquête que « […] the Chamber was guided by the views expressed by the victims in the communications sent to and submitted by the Prosecutor, in particular communications received from civil society organisations and legal representatives of victims ».

En somme, malgré l’autorisation d’enquêter que le Bureau du Procureur de la CPI a reçue de la troisième Chambre préliminaire, l’effectivité de la procédure n’est pas garantie à cause du refus de coopérer annoncé officiellement par le gouvernement burundais. Des poursuites futures seraient cependant possibles, sous un régime plus favorable. Ce retrait précurseur du Burundi du Statut de Rome semble ouvrir la voie à d’autres États, notamment certains États membres de l’Union africaine engagés dans un processus de retrait collectif, accusant la CPI de pratiquer une justice sélective et politique. On peut cependant se demander si le retrait du Statut de Rome participe à l’établissement d’une justice internationale pénale plus équitable. Peut-être que, comme l’affirme Bartram S. Brown, « […] African  critics  of  the  ICC  would be  well-advised  not to  focus  their  energy and  resources  on  negative  tasks  such  as  a  campaign  to  withdraw  from  the  ICC,  to discredit  it,  or  to  ensure  the  immunity  of  African  heads  of  state  from  its jurisdiction.  Better  they  should  focus  on  positive  efforts  to  reform  the  ICC  or perhaps  on  the  development  of  stronger  more  credible  regional  institutions supporting  international  criminal  justice »[1].

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